Aldo Schiavone (2) : Ius, l'invention du droit en Occident

Aldo SCHIAVONE  "IUS l'invention du droit en Occident" (Editions Belin), 542 pages

12/04/2011

Patrick AULNAS

Ce livre retrace l'émergence et la construction du droit romain depuis les premiers balbutiements de la République (8^ème siècle av. JC) jusqu'à l'oeuvre d'Ulpien au début du 3^ème siècle après JC. Nous parcourons ainsi plus de mille ans. C'est au cours de ce millénaire que se constitue la base de notre pensée juridique.

D'une manière générale, le droit primitif émerge de prescriptions religieuses et le formalisme juridique de comportements cultuels. Par la suite le droit se politise, son élaboration, sous forme de lois, est assurée par les dirigeants politiques. Aldo Schiavone insiste à cet égard sur l'originalité du droit romain :

"En ce sens, le cas romain a réalisé une singularité tout à fait incontestable. Il sera le seul de tout le monde antique où la production de règles de comportement social — la création de ius au sens encore archaïque du mot — quand elle commencera à se détacher de façon plus affirmée de la sphère religieuse, ne s'intègrera pas dans le modèle de la politique et de la loi, comme en Grèce, où la présence de la législation en tant que règlement politique allait devenir très vite le signe d'une laïcisation complète de la société citadine. Elle restera au contraire dans les mains d'un cercle restreint de savants, qui construiront autour d'elle une connaissance technique et exclusive, assez vite distincte de l'expérience religieuse comme de la vie politique". (page 68)

 On touche là un point essentiel du droit occidental, qui se maintiendra en grande partie jusqu'au Code Napoléon, le Code civil de 1804. Le droit de l'ancien régime en France était fortement influencé par la pensée des grands jurisconsultes (Cujas, Loysel, Daumat, Pothier) ; il s'agissait d'un droit coutumier rationalisé par la pensée des jurisconsultes. La politisation complète du droit est donc historiquement récente.

 Cette originalité du droit romain conduit à distinguer ius et lex. Le ius civile, d'origine aristocratique, couvre le champ actuel du droit civil. Il est l'apanage des jurisconsultes. La lex populi ou publica concerne plutôt le droit public actuel : rapports entre citoyens et pouvoir politique, fonctionnement des institutions politiques. Sous la république, la lex était l'expression juridique du pouvoir politique des citoyens. "Cette répartition finit par créer un dualisme latent entre ius et lex, jamais explicitement théorisé, et cependant perçu par la culture romaine comme une donnée spécifique de la réalité institutionnelle". (page 146)

 Le livre d'Aldo Schiavone décrit de façon approfondie l'évolution de ce ius civile. L'oeuvre des grands juristes romains est analysée depuis Publius Mucius Scaevola et son fils Quintus, au 2^ème siècle avant JC jusqu'à Ulpien au 3^ème siècle après JC. Prenons seulement un exemple, peut-être le plus significatif : l'apport fondamental du grand juriste Quintus Mucius Scaevola.

 L'oeuvre de Quintus Mucius Scaevola, né vers 140 av JC, est tout à fait essentielle avec ses dix huit livres Iuris civilis. Mais rien ne nous en est parvenu et nous ne connaissons cette oeuvre qu'indirectement à travers des auteurs plus tardifs. Quintus Mucius cherche à rationaliser l'ensemble du droit civil de son époque sous forme de chapitres relatant des cas jurisprudentiels. L'élite intellectuelle accorde une grande importance à l'oeuvre des jurisconsultes, comme le montre ce passage de Cicéron, cité par Schiavone. Cicéron s'adresse au jeune Trebatius Testa, futur grand juriste :

 "Tu t'es moqué de moi hier, entre deux coupes, parce que j'avais dit que la possibilté pour un hériier d'engager à bon droit une poursuite pour vol, si un vol avait été commis avant l'ouverture de la succession, était un point controversé. Aussi, quoique rentré tard chez moi et ayant passablement bu, j'ai voulu retrouver le chapitre (caput) où figure cette controverse et t'adresse copie du texte, pour que tu saches que Sextus Aelius, Manius Manilus et Marcus Brutus ont soutenu l'opinion qui, à ce que tu disais, n'avait été soutenue par personne. Pour ma part, cependant, je suis d'accord avec Scaevola et Testa." (page 192)

 On n'est pas très loin des controverses juridiques actuelles. Mais aujourd'hui, on citerait des références législatives et jurisprudentielles et non des références doctrinales.

 Quel a été exactement l'apport de Quintus Mucius ? Aldo Schiavone développe ce point dans un admirable chapitre intitulé "Le nouveau paradigme : abstraction et formalisme". Formalisme d'abord : on passe, avec Mucius, d'une casuistique jurisprudentielle très proche du réel à une analyse du droit par catégories de problèmes à traiter, selon la méthode de la diairesis grecque (il faut séparer, classer). Mais il est clair que toute classification nécessite des critères objectifs et conduit donc à l'abstraction. Il faut, pour utiliser la méthode diairétique, être capable de rassembler les cas particuliers jurisprudentiels en groupes présentant une homogénéïté conceptuelle. Ce pas considérable a été franchi par Mucius. L'exemple suivant d'un énoncé juridique de Mucius, rapporté par un auteur ultérieur, est particulièrement parlant :

"On ne peut procurer un avantage à un tiers ni par un accord, ni par une clause accessoire inscrite dans un acte quelconque, ni par une stipulation" (page 229).

 Du fait du caractère général et impersonnel de l'énoncé, on pourrait croire à un article d'une loi contemporaine.

 Aldo Schiavone poursuit cette pénétrante analyse avec les grands juristes ayant succédé à Quintus Mucius : Servius (-105 à -43), Labeon (-50 à +20), Celse, Pomponius (2^ème siècle après JC), Ulpien. C'est un très long parcours de plus d'un millénaire qui aboutit au code de Justinien (Corpus iuris civilis) de 524 après JC qui représente le point le plus abouti du droit romain. De nombreux concepts juridiques fondamentaux (contrat, obligation, usufruit, etc) ont été élaborés à cette époque et nous les utilisons couramment.

 Le livre d'Aldo Schiavone doit être lu par tout juriste qui veut comprendre "l'invention" de sa discipline, mais il offre à tous une magnifique et profonde leçon d'histoire.